令和5年度 行政書士試験 問1 法の欠如と裁判事務心得
次の文章の空欄［ ア ］〜［ エ ］に当てはまる語句の組合せとして、妥当なものはどれか。 明治8年太政官布告103号裁判事務心得の3条には、「民事の裁判に成文の法律なきものは［ ア ］に依り［ ア ］なきものは［ イ ］を推考して裁判すべし」という規定があり、民事裁判について「法の欠如」があるばあいに［ イ ］によるべきことがうたわれている。［ ウ ］の支配する刑法では罰則の欠如は当の行為につき犯罪の成立を否定する趣旨であるから、それは「法の欠如」ではない。ところが、民事裁判では、法の欠如があっても当事者に対して［ エ ］（フランス民法4条）をすることはできず（憲法32条参照）、また、当然に原告を敗訴にすることももちろん法の趣旨ではない。
肢ごとの解説
- 1正しい
ア＝習慣、イ＝条理、ウ＝罪刑法定主義、エ＝裁判の拒否がすべて文脈に合致します。裁判事務心得3条は成文法がなければ習慣に、習慣もなければ条理によって裁判せよと定めており、刑法を支配する原理は罪刑法定主義、フランス民法4条が裁判官に禁じるのは裁判の拒否（裁判拒絶）です。この組合せが正しい肢です。
- 2誤り
アを「先例」、イを「習慣」とする点が誤りです。裁判事務心得3条の文言は「成文の法律なきものは習慣に依り習慣なきものは条理を推考して」であり、第一順位は先例ではなく習慣です。
- 3誤り
ウの「適正手続」、エの「和解の勧奨」が誤りです。罰則の欠如が犯罪の成立を否定する根拠は罪刑法定主義であり、フランス民法4条が禁じるのは和解の勧奨ではなく裁判の拒否です。
- 4誤り
イ＝条理、エ＝裁判の拒否は妥当ですが、ウを「責任主義」とする点が誤りです。罰則がなければ犯罪不成立とする原理は責任主義ではなく罪刑法定主義であり、文脈に合いません。
- 5誤り
ア＝先例、イ＝習慣、ウ＝責任主義、エ＝和解の勧奨のいずれも文脈と一致せず、誤りです。条文の語順・刑法原理・フランス民法4条の趣旨のすべてを取り違えています。
解説
正解は肢1です。明治8年太政官布告103号裁判事務心得3条は、民事裁判で成文法がないときは「習慣」により、習慣もなければ「条理」を推考して裁判すべきことを定めた、法の欠如（法の欠缺）を補充する規範として有名な条文です。刑法では罪刑法定主義が支配するため罰則の欠如は犯罪不成立を意味し「法の欠如」とは扱われません。これに対し民事裁判では、フランス民法4条が裁判官による「裁判の拒否（裁判拒絶）」を禁じているのと同様、法の欠如を理由に裁判を拒むことは憲法32条の裁判を受ける権利の観点からも許されません。条文の語順と各原理の対応を押さえれば、ア＝習慣・イ＝条理・ウ＝罪刑法定主義・エ＝裁判の拒否の肢1に絞れます。
ここがポイント
裁判事務心得3条＝成文法→習慣→条理の順で補充。刑法は罪刑法定主義、フランス民法4条は裁判官の「裁判拒絶（裁判の拒否）」を禁止する規定。
本ページに掲載する問題文・選択肢は、一般財団法人 行政書士試験研究センターが公表する令和5年度（2023年度）行政書士試験の試験問題からの引用です。正解は同機関公表の正答に基づきます。解説・ポイントは自習室比較ナビ編集部が独自に作成したものです。
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