平成28年度 行政書士試験 問36 商法の適用

肢ごとの解説

• 1正しい

  商法1条1項は、商事については他の法律に特別の定めがあるものを除くほか商法の定めるところによるとしており、正しい記述です。

• 2誤り

  商法1条2項は、商事に商法の定めがないときは『商慣習』に従い、商慣習がないときは『民法』の定めるところによるとしています。民法を商慣習に優先させる点が誤りです。

• 3正しい

  商法2条は、公法人が行う商行為についても法令に別段の定めがある場合を除き商法の定めるところによるとしており、正しい記述です。

• 4正しい

  商法3条1項は、当事者の一方のために商行為となる行為については商法をその双方に適用するとしており、正しい記述です。

• 5正しい

  商法3条2項は、当事者の一方が2人以上ある場合にその1人のために商行為となる行為について商法を全員に適用するとしており、正しい記述です。

解説

商法総則の適用関係を問う条文問題で、誤りは肢2です。商法1条2項は、商事に関し商法に定めがない事項については「商慣習」に従い、商慣習もないときは「民法」の定めるところによる、と規定しています。すなわち適用の順序は商法→商慣習(商慣習法)→民法であり、商法が民法に優先し、さらに商慣習が民法に優先します。肢2はこの順序を逆にして民法を商慣習より先に適用するとしている点が誤りです。肢1は商法1条1項、肢3は商法2条(公法人の商行為)、肢4は商法3条1項(一方的商行為への双方適用)、肢5は商法3条2項で、いずれも条文どおり正しい記述です。商事に関する法源の適用順位を正確に押さえることが解法の鍵です。