平成28年度 行政書士試験 問8 行政行為の取消しと撤回
下記の〔設例〕に関する次のア～オの記述のうち、正しいものの組合せはどれか。 〔設例〕Ｘは、旅館業法3条1項に基づく許可（以下「営業許可」という。）を得て、旅館業を営んでいたが同法によって義務付けられた営業者の講ずべき衛生措置を講じなかったことを理由に、所轄都道府県知事から、同法8条1項に基づく許可の取消処分（以下「取消処分」という。）を受けた。 ア 違法になされた営業許可を取り消し、法律による行政の原理に反する状態を是正することを目的とする行政行為。 イ いったんなされた営業許可を前提とするものであるから、独立の行政行為とはみなされず、行政手続法が規定する「処分」にも当たらない。 ウ 取消判決によって取り消された場合に、営業許可がなされた状態に復し、従前どおり営業を行うことができる。 エ 営業許可の効力は、それがなされたときにさかのぼって効力を失うことになる。 オ 営業許可がなされた時点では瑕疵がなかったが、その後においてそれによって成立した法律関係を存続させることが妥当ではない事情が生じたときに、当該法律関係を消滅させる行政行為。
肢ごとの解説
- 1誤り
アは、原始的瑕疵を理由とする講学上の『取消し』の説明です。本設例の取消処分は、後発的事情（衛生措置義務違反）を理由とするもので講学上の『撤回』に当たるため、アは設例の取消処分の説明として正しくありません。
- 2誤り
本件取消処分は営業許可の効力を将来に向けて失わせる独立の行政行為であり、相手方の権利を制限する不利益処分として行政手続法上の『処分』に当たります。独立の処分でなく『処分』にも当たらないとするイは誤りです。
- 3正しい
本件取消処分（講学上の撤回）の取消訴訟で取消判決が確定すれば、処分の効力は遡って失われ、Ｘは営業許可がある状態に復して従前どおり営業を行うことができます。ウは正しい記述です。
- 4誤り
本件取消処分は講学上の『撤回』であり、その効果は将来に向かって（将来効）営業許可を消滅させるのが原則です。許可がなされたときに遡って効力を失うとするエは、撤回の効果を取消し（遡及効）と混同しており誤りです。
- 5正しい
オは、許可時には瑕疵がなかったが後発的事情により法律関係の存続が妥当でなくなった場合にこれを消滅させる行政行為、すなわち講学上の『撤回』の定義であり、本件取消処分の性質を正しく説明しています。
解説
旅館業法上の許可の『取消処分』が、講学上の取消しと撤回のいずれに当たるかを問う問題です。本件は、許可時には瑕疵がなく、その後の衛生措置義務違反という後発的事情を理由とするものですから、講学上の『撤回』に当たります。撤回はその効力を将来に向かって消滅させるのが原則で、原始的瑕疵を理由に遡及的に効力を失わせる『取消し』とは区別されます。したがって、撤回の定義を述べるオと、取消判決により処分の効力が失われ営業を継続できるとするウが正しく、撤回を取消し（遡及効）と説明するア・エ、処分性を否定するイは誤りです。正しい組合せはウ・オで、肢5が正解です。
ここがポイント
後発的事情を理由とするのが『撤回』（将来効）、原始的瑕疵を理由とするのが『取消し』（遡及効）。本件は撤回であり処分性を有する。
本ページに掲載する問題文・選択肢は、一般財団法人 行政書士試験研究センターが公表する平成28年度（2016年度）行政書士試験の試験問題からの引用です。正解は同機関公表の正答に基づきます。解説・ポイントは自習室比較ナビ編集部が独自に作成したものです。
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