令和2年度 行政書士試験 問19 義務付け訴訟

肢ごとの解説

• 1誤り

  誤りです。申請拒否処分がなされた場合の申請型義務付け訴訟は、拒否処分の取消訴訟または無効等確認訴訟と併合提起することができ（行訴法37条の3第3項2号）、無効確認訴訟との併合提起もできます。

• 2誤り

  誤りです。義務付け判決があっても、裁判所が行政庁に代わって処分を行うことはできません。処分を行うのはあくまで行政庁であり、裁判所には代替執行の権限はありません。

• 3正しい

  正しい記述です。義務付け判決には取消判決の拘束力（行訴法33条）の規定が準用されますが（38条1項）、第三者効（32条）の規定は準用されていません。

• 4誤り

  誤りです。仮の義務付けは、義務付けの訴えの提起があった場合において、申し立てることができるものであり（37条の5第1項）、本案である義務付け訴訟を提起せずに単独で申し立てることはできません。

• 5誤り

  誤りです。『重大な損害を生ずるおそれ』が要件となるのは非申請型（直接型）義務付け訴訟であり（37条の2第1項）、申請型義務付け訴訟にはこの要件はありません。

解説

正しいものを選ぶ問題です。肢3は、義務付け判決に取消判決の拘束力（行訴法33条）が準用される（38条1項）一方、第三者効（32条）は準用されていない、というもので正しい記述です。肢1は、申請型義務付け訴訟が拒否処分の取消訴訟だけでなく無効等確認訴訟とも併合提起できる（37条の3第3項2号）点で誤り、肢2は裁判所が行政庁に代わって処分を行えない点で誤り、肢4は仮の義務付けが本案の義務付け訴訟の提起を前提とする（37条の5第1項）点で誤り、肢5は『重大な損害を生ずるおそれ』が非申請型のみの要件である（37条の2第1項）点で誤りです。したがって肢3が正解です。