令和5年度 行政書士試験 問17 行政代執行・抗告訴訟
以下の事案に関する次のア〜エの記述のうち、妥当なものの組合せはどれか。 Ｘは、Ａ川の河川敷の自己の所有地に小屋（以下「本件小屋」という。）を建設して所有している。Ａ川の河川管理者であるＢ県知事は、河川管理上の支障があるとして、河川法に基づきＸに対して本件小屋の除却を命ずる処分（以下「本件処分」という。）をした。しかし、Ｘは撤去の必要はないとして本件処分を無視していたところ、Ｘが本件処分の通知書を受け取ってから約 8 か月が経過した時点で、同知事は、本件小屋の除却のための代執行を行うため、Ｘに対し、行政代執行法に基づく戒告および通知（以下「本件戒告等」という。）を行った。そこでＸは、代執行を阻止するために抗告訴訟を提起することを考えている。 ア 本件戒告等には処分性が認められることから、Ｘは、本件処分の無効確認訴訟を提起するだけでなく、本件戒告等の取消訴訟をも提起できる。 イ 本件戒告等の取消訴訟において、Ｘは、本件戒告等の違法性だけでなく、本件処分の違法性も主張できる。 ウ Ｘが本件処分の通知書を受け取ってから 1 年が経過していないことから、Ｘが本件処分の取消訴訟を提起しても、出訴期間の徒過を理由として却下されることはない。 エ Ｘが本件戒告等の取消訴訟を提起したとしても、代執行手続が完了した後には、本件戒告等の効果が消滅したことから、当該訴訟は訴えの利益の欠如を理由に不適法として却下される。
肢ごとの解説
- 1正しい
アは正しい記述です。代執行の戒告は判例上処分性が認められており、Ｘは本件処分の無効確認訴訟のほか、本件戒告等の取消訴訟も提起できます。本肢は妥当です。
- 2誤り
イは誤りです。本件処分（除却命令）と本件戒告等（代執行手続）との間には原則として違法性の承継は認められず、戒告等の取消訴訟で先行処分である除却命令の違法を主張することはできません。
- 3誤り
ウは誤りです。取消訴訟の出訴期間は処分を知った日から6か月であり（行政事件訴訟法14条1項）、約8か月経過した本件では原則として出訴期間を徒過しています。「1年が経過していないから却下されない」とする本肢は誤りです。
- 4正しい
エは正しい記述です。代執行手続が完了すると本件戒告等の効果は消滅し、その取消しを求める訴えの利益は失われるため、当該取消訴訟は訴えの利益の欠如を理由に却下されます。本肢は妥当です。
- 5誤り
ウは誤りでエは正しいので、この組合せは妥当ではありません。正しい組合せはア・エです。
解説
正解は肢2（ア・エ）です。アについて、代執行の戒告は後続の代執行を法的に基礎づける行為であり判例上処分性が認められるため、Ｘは戒告等の取消訴訟を提起でき、また除却命令の無効確認訴訟も提起できます。エについて、代執行が完了すると戒告等の効果は消滅し、その取消しによって回復すべき法律上の利益がなくなるため、訴えの利益を欠き却下されます。一方、イは除却命令と代執行手続の間に違法性の承継が認められない点、ウは取消訴訟の出訴期間が処分を知った日から6か月であり約8か月経過で徒過している点（行訴法14条1項）で、それぞれ誤りです。出訴期間の起算と違法性の承継の否定が重要論点です。
ここがポイント
代執行の戒告は処分性あり。除却命令と代執行手続の間に違法性の承継なし。取消訴訟の出訴期間は知った日から6か月（行訴法14条）。代執行完了で戒告取消しの訴えの利益は消滅。
本ページに掲載する問題文・選択肢は、一般財団法人 行政書士試験研究センターが公表する令和5年度（2023年度）行政書士試験の試験問題からの引用です。正解は同機関公表の正答に基づきます。解説・ポイントは自習室比較ナビ編集部が独自に作成したものです。
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